Por S.M. Oliva. (Publicado el 30 de junio de 2010)
Traducido del inglés. El artículo original se encuentra aquí: http://mises.org/daily/4506.
Hace cinco años, la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) tuvo públicamente un berrinche, llorando y pataleando hasta que la cadena de tiendas de video Blockbuster Inc. abandonó sus planes de compra de su rival Hollywood vides. La FTC acudió al juez federal y se quejó porque Blockbuster no había ofrecido suficiente información acerca de las operaciones internas de la compañía (en una “revisión” por fusión, los agentes de la FTC pueden apoderarse de todos los documentos de una compañía, así que Cuarta Enmienda desaparece mágicamente) y la agencia necesitaba más tiempo para decidir si la propuesta combinación Blockbuster- Hollywood violaba las leyes antitrust. Blockbuster se rindió en este caso y acabó abandonando la fusión.
La FTC cantó victoria en nombre de los consumidores: después de todo, si Blockbuster hubiera comprado a su mayor rival, habría disfrutado de un “poder de monopolio” en el mercado del alquiler de vídeos y hubiera sido capaz de aumentar los precios y reducir los servicios a su voluntad. Sólo una rigurosa regulación antitrust puede proteger la competencia en esos mercados vitales. Al menos, eso es lo que dijo la FTC.
Al definir un mercado tan estrecho como las tiendas de alquiler de vídeos, la FTC excluía servicios de alquiler en línea, como Netflix, e incluso comercios mayores, como Walmart. El antitrust requiere mercados estáticos con unos pocos competidores fácilmente identificados. La complejidad es demasiado liosa como para que talentos mediocres como los abogados del estado la pueden manejar. Al definir un mercado como, por ejemplo, tres empresas y sólo tres empresas, los reguladores pueden aplicar simples trucos matemáticos para probar la existencia de un “poder de monopolio” aun cuando el verdadero mercado sea heterogéneo e incapaz de un análisis así de rígido.
También ayuda cuando la tercera empresa interviene activamente pidiendo la intervención del regulador. En el caso Blockbuster- Hollywood, Movie Gallery Inc. conspiró con la FTC para detener la fusión. No es casual que Movie Gallery acabara comprando Hollywood ella misma (con la bendición de la FTC) por un precio de compra menor que el que Hollywood había aceptado de Blockbuster. Era un escenario en que ambos ganaban: Movie Gallery adquiría un competidor por un precio por debajo del de mercado y la FTC protegía la competencia.
Luego se presentó la realidad. Incluso en 2005, el negocio de las tiendas de alquiler de vídeos estaba agonizando. Adam Thierer, presidente de la Fundación Progress & Freedom, advertía en agosto de 2005 que las señales de colapso estaban por doquier:
Advertí que los esfuerzos de la Comisión Federal de Comercio (FTC) por bloquear la propuesta de adquisición de la empresa de alquiler de vídeo Hollywood Video por Blockbuster Inc. probablemente lleven a la desaparición de ambas compañías a largo plazo. Bueno, perdónenme mientras toco mi propia bocina por un momento, pero parece que probablemente yo tenía razón, y antes de lo que esperaba.
Joe Flint y Kate Nelly informaban en el Wall Street Journal de hoy (“New Signs of Strain for Blockbuster” p. 85) que Blockbuster Inc. afronta nuevas presiones al aumentar las señales de una caída brusca en el mercado del alquiler de vídeos que ponen en peligro las finanzas de la compañía”. Los precios en bolsa de la compañía cayeron un 9,7% el viernes, llegando a un mínimo en 52 meses de 4,60$ la acción. Esto se produce por la noticia de que Movie Gallery Inc., la segunda empresa del sector, ha informado de que se espera que las ventas en muchas de sus tiendas caigan un 8-10% este trimestre.
Está claro lo que está ocurriendo: la evolución tecnológica y del mercado está finalmente acabando con este antiguo negocio y está a punto de eliminarlo de la faz de la tierra. Con todas las nuevas fuentes de competencia ahí fuera (Netflix y los DVD baratos en Walmart, servicios de descarga de películas en línea, canales de películas por cable y satélite más vídeo bajo demanda, la entrada de las compañías de telecomunicaciones en el negocio del vídeo, todo tipo de dispositivos portátiles de mano, como la Playstation Portable, etc.) no sorprende que Blockbuster y otras empresas del sector lo estén pasando mal.
Vamos rápidamente a 2010. En mayo, Movie Gallery no pudo obtener la aprobación de un plan de saneamiento, viéndose obligada a cerrar y liquidar todas las tiendas de Movie Gallery y Hollywood. Así que los lazos políticos de Movie Gallery con la FTC resultaron inútiles en la competencia real del mercado.
A Blockbuster no le va mucho mejor, al menos en términos de tiendas de vídeo. El 11 de junio, el Wall Street Journal informaba de que la compañía estaba cerca de la quiebra, buscando inversores privados para rescatar los 900 millones de la deuda de Blockbuster. Blockbuster se está despojando de tiendas en todo el mundo y se dirige hacia alquileres en línea y máquinas automáticas de alquiler.
El salto en el tiempo del antitrust
Adam Thierer decía en 2005 que esperaba que la inútil intervención de la FTC en el moribundo mercado de las tiendas de vídeo fuera “una advertencia para futuros análisis antitrust de los mercados de la alta tecnología y los medios”. Tristemente, no ha sido así. A la FTC le encantan las industrias moribundas: vean la actual cruzada del Presidente de la FTC, Jon Leibowitz para salvar a los periódicos tradicionales mediante varias nuevas subvenciones públicas.
El problema no está en los que toman decisiones individuales, sino en el modelo regulador. El antitrust requiere mirar constantemente por encima del hombro al pasado inmediato. Al tratar la competencia como algo medible, casi tangible, la FTC debe empezar sobre alguna base inicial y esa suele ser el punto en el tiempo en que la FTC toma súbitamente interés en el mercado.
Consideremos las turbadoras tendencias en casos tras fusiones. Mientras que la mayor parte de la intervención ocurre antes de que se produzca una fusión (y como demostró Blockbuster, la mayoría de las compañías huyen a la vista de los abogados de la FTC) no hay una prohibición legal de deshacer una fusión completada, independientemente del tiempo que haya pasado.
En febrero de 2001, Chicago Bridge & Iron (CB&I) adquirió dos divisiones de Pitt-Des Moines, Inc. (PDM). PDM estaba vendiendo activos intentando aumentar su valor en bolsa. CB&I y PDM competían en la venta de ciertos tipos de tanques de almacenamiento químico. La venta se cerró incluso aunque la FTC continuaba con su revisión.
Ocho meses después de cerrar la fusión, la FTC declaró que reducía ilegalmente la competencia en cuatro “mercados” de tanques de almacenamiento de tipos concretos. CB&I no estaba dispuesta a deshacer una transacción completada, así que la FTC litigó… durante los siguientes siete años. CB&I perdió en todas las instancias: ante el juez administrativo nombrado por la comisión, ante la propia FTC y finalmente ante un tribunal federal de apelación. En noviembre de 2008, CB&I vendió los antiguos activos de PDM a un comprador aprobado por la FTC.
Durante el largo proceso de apelación, CB&I se quejaba de que la FTC ignoraba la evidencia de cambios en el mercado después de la fusión de 2001. De hecho, la decisión inicial en el caso ignoró toda esta evidencia y se basó en la especulación de la FTC acerca de cómo progresaría el mercado en ausencia de la intervención pública. La decisión final de la FTC reconoció alguna evidencia tras la fusión, pero en último término, la comisión dijo que el mercado no se estaba moviendo lo suficientemente rápido como para restaurar la competencia “perdida” por la fusión. Durante siete años de litigio, la FTC se mantuvo fijándose en el mercado tal y como estaba en febrero de 2001. es como si los abogados de la FTC se vieran como viajeros en el tiempo saltando de mercado a mercado en un esfuerzo por “arreglar lo que una vez estuvo mal”.
Los costes ocultos
La “revisión” de fusiones puede ser la forma más ilógica de intervención pública jamás concebida. Se fundamenta en la idea de que abogados sin experiencia en el mercado pueden saber exactamente el nivel correcto de “competencia” que necesita el mercado hoy, mañana e indefinidamente en el futuro.
Tampoco la ignorante planificación cuasi-centralizada resulta barata. En el año fiscal actual, la FTC gastó más de 106 millones de dólares en “acciones contra fusiones y prácticas anticompetitivas”. La FTC solicitó 8 millones adicionales para el año que viene. Esto paga casi 500 trabajadores a tiempo completo, de los que la mayoría “revisan” fusiones. A pesar de todo este gasto, la FTC sólo denunció 19 fusiones en el último año fiscal (y 11 en el actual, que termina en septiembre).
De hecho, sólo en 1,3% de las fusiones informadas a la FTC en el año fiscal 2008 generó algún tipo de investigación formal. Aún así, más de 1.700 transacciones siguen requiriendo notificaciones formal pre-fusión, lo que significa miles de horas facturadas por abogados antitrust. E incluso las transacciones no reportadas pueden estar sujetas al escrutinio de la FTC. Así que todas las compañías necesitan algún tipo de consejo antitrust para protegerlas de la amenaza de investigación.
Como demuestran los casos de Blockbuster y CB&I, no hay muchos recursos si la FTC decide ir a por ti. La FTC no responde a la lógica o los principios económicos. No importa que uno no pueda predecir el futuro de un negocio concreto, y mucho menos de un sector entero: hay una burocracia a la que alimentar.
S.M. Oliva es escritor y jurista en Charlottesville, Virginia. Oliva es famoso por su obra como fundador y presidente del Voluntary Trade Council (2002—2008), donde escribió extensamente sobre la política antitrust de EEUU. También es editor de Under Penalty of Catapult, un blog que informa sobre política atitrust y competencia.