Por Gary Galles. (Publicado el 15 de diciembre de 2010)
Traducido del inglés. El artículo original se encuentra aquí: http://mises.org/daily/4864.
La retórica e imaginería de las leyes antitrust estadounidenses ha sido siempre pro-competencia y pro-consumidor. Sin embargo la realidad ha sido siempre la contraria. Como demostraron Dominic Armentano, Tom DiLorenzo y otros, no solo ha sido una violación omnipresente de los derechos de propiedad, sino asimismo anti-competencia y anti-consumidor.
El antitrust impide que productos y estrategias de mercadotecnia superiores dañen a los rivales, pero como toda innovación que beneficia a los consumidores quita negocio a los rivales, detener esas innovaciones daña a los consumidores. Impide que la empresas superiores trasladen sus eficiencias a consumidores en precios más bajos: lo hace restringiendo su capacidad de rebajar precios a algunos (sin permitirles aumentar precios a otros) o invocando el mito de los precios predatorios. También restringe su crecimiento, incluso cuando los consumidores estarían mejor atendidos trasladando más producción a manos de empresas de menores costes. Y la lista sigue.
Aunque abundan los ejemplos históricos de esos errores antitrust, no están relegados a un pasado distante. Las consecuencias de la decisión sobre Leegin en el Tribunal Supremo en 2007 son un buen ejemplo.
En Leegin, el Tribunal Supremo dio la vuelta a lo que llamó Robert Bork “un paso erróneo decisivo que ha controlado todo un cuerpo legislativo”, el precedente de Dr. Miles de 1911, que hizo ilegal por sí mismo (ilegal sin necesidad de probar daño al consumidor) que un fabricante obligue a sus vendedores al por menor mantener cierto precio para sus productos.
Dr. Miles se basaba en la idea de que prohibir las reducciones en los precios de venta al público debe dañar necesariamente a los consumidores, eliminando cualquier necesidad de probar dicho daño. Implícito en el precedente estaba la creencia en que una política así debe necesariamente reflejar un uso abusivo de un poder de monopolio.
Antitrust y daño al consumidor
Sin embargo los economistas han reconocido desde hace tiempo varias formas de que el mantenimiento de los precios puede beneficiar a los consumidores, de forma que, aun si aceptáramos la ley antitrust actual tal y como está escrita, la prueba del daño al consumidor debería ser necesaria antes de la sanción.
En Leegin el juez Anthony Kennedy escribió en la ponencia que la práctica puede “dar a los consumidores más opciones de forma que puedan elegir entre marcas de bajos precios y bajos servicios, marcas de altos precios y altos servicios y marcas que se encuentren en una situación intermedia”. En otras palabras, un productor en un mercado competitivo podría utilizar el mantenimiento del precio para distribuir sus productos sin ser penalizado, porque no tendría ningún poder de monopolio para dañar a los consumidores y la práctica solo permitiría a vendedor expandir el rango de alternativas al consumidor. El juicio no permite el daño al consumidor, porque el mantenimiento de de un precio colusivo seguía siendo ilegal y casos de potenciales daños a los consumidores seguían siendo apreciables (mercados altamente concentrados, usos cooperativos en toda el sector y barreras sustanciales de entrada).
Los productores generalmente quieren que los servicios de venta se ofrezcan de la forma más barata posible (a partir de sus precio de venta al por mayor) pues precios de venta más bajos aumentan la ventas, en igualdad de condiciones. No tienen razón para subvencionar a los vendedores con márgenes de beneficios excesivos que rebajarían sus beneficios. Los productores solo imponen precios mínimos cuando esperan beneficiarse, lo que solo pasa cuando creen que los consumidores valoran los servicios de venta extra adquiridos por el mayor margen más de lo que valoran el valor del dinero que deben gastar en el precio de venta más alto (que no es diferente en tipo a cualquier otra oferta de bienes de calidad mayor a precios más altos). Si tienen razón, los consumidores comprarán más en consecuencia, demostrando la falsedad del supuesto daño al consumidor.
Por eso la política de precios mínimos no está más extendida. Se utiliza cuando los productores creen que la promoción intensiva de las ventas en tienda (por ejemplo, grandes expositores de inventarios, demostraciones, asistencia técnica, formación o un personal de ventas altamente motivado) es esencial para vender eficazmente su producto. Esos servicios son caros, por lo que requieren un precio suficiente como para pagarlos.
Salvo que los productores tengan la capacidad para detener los recortes de precios, algunos vendedores quitarán ventas a los vendedores de “servicio completo” rebajando los precios en lugar de ofreciendo aquellos servicios que los fabricantes creen que son más efectivos para sus productos. Esta actuación por libre de otros vendedores recorta su viabilidad y asimismo la estrategia de promoción de servicios intensivos. Si los consumidores valoraban esos servicios más que su coste, han perdido una opción valiosa; si no, su postura de verá superada por el precio más efectivo y las mejores estrategias de promoción de sus rivales y no haría falta ningún juicio antitrust para eliminarla, porque el propio interés de los productores les llevará al mismo resultado.
La cuestionable lógica de la prohibición por sí misma de los precios de venta mínimos también ignora el hecho de que alcanzar resultados similares es legal y un productor vende su propio producto directamente (simplemente pueden no vender por menos a través de sus propios vendedores) o a través de otras restricciones que no sean de precio. El mismo resultado no puede ser anti-consumidor en un caso pero no en otro.
Respuestas a la Sentencia Leegin de 2007
La primera respuesta importante al movimiento de Leegin hacia la sensatez antitrust, al menos si ha de aceptarse la retórica pro-consumidor, vino de Maryland. El 1 de octubre de 2009 el estado deshizo la expansión de alternativas del consumidor creada por Leegin, reimponiendo la anterior proscripción federal para ventas en Maryland, incluyendo las ventas por Internet.
Sin embargo las informaciones acerca de la nueva ley de Maryland revelaban un detalle maldito: la razón para reimplantar el precedente de Dr. Miles no era que beneficiada a los consumidores, sino que beneficiaba a los abogados antitrust (mientras que dañaba a los consumidores).
Requerir que los demandantes demuestren daño al consumidor paralizaba las demandas con éxito contra esta práctica. Ya no podía usarse el mero hecho de que una empresa fuera un “monopolio” por sí misma para implicar poder para dañar a los consumidores. Y sencillamente los demandantes eran incapaces de demostrar el daño a los consumidores. El abogado antitrust Allan Hillman, que ayudó a redactar la ley de Maryland, lo admitía por escrito, dejando claro que la pretensión real de la ley era revivir los casos antitrust sin base (cada uno de los cuales emplea dos equipos de abogados y estimula la demanda general de servicios legales para diseñar políticas para evitar la responsabilidad).
Dada la influencia del lobby de los abogados, se está promoviendo legislación similar en otros estados y a nivel federal, mostrando una indiferencia similar por el bienestar del consumidor.
Aún más recientemente el New York Times informaba el mes pasado de que el demandante en Leegin (Phil Smith, propietario de Kay’s Kloset, que se ha quedado sin negocio sin su estrategia de acabar con la estrategia de promoción de Leegin) ha presentado una apelación al Tribunal Supremo, afirmando que los tribunales inferiores han hecho demasiado difícil demostrar el daño al consumidor. El incentivo del propietario es evidente: repetir el juicio de 4 millones de dólares revocado por la sentencia Leegin (cuya magnitud muestra el gran timo que eran las demandas de fijación de precios mínimos tanto para los vendedores aprovechados como para los abogados).
Sin embargo el aspecto más interesante de la apelación se refiere al abogado. De acuerdo con el Times, el profesor de Hervard Einer Elhauge estaba “tan preocupado por las sentencias de los tribunales inferiores que tomó el caso pro bono”. ¿Su preocupación? Cuando la apelación perdió en el Tribunal de Apelaciones del Cicuito Quinto, sostuvo que esa práctica “no crea preocupación salvo que la entidad relevante tenga poder de mercado”. Lo que dice Elhauge es que sostener eso actúa para “restringir drásticamente” las posibilidades contra acciones supuestamente anticompetitivas. En otras palabras, su objeción es que demostrar realmente el daño al consumidor es un patrón demasiado alto para los abogados antitrust y está tratando de encontrar una forma de evitar el requisito y reanudar las muy rentables demandas que se han impedido.
Las palabras de Phil Smith incluso telegrafían el subterfugio retórico que se está intentando. Dice que Bighton, Inc., el demando en Leegin, “es el único fabricante que tiene una línea de accesorios de la cabeza al pie”. Por tanto, la línea de productos de Brighton debería considerarse como un producto único. En el lenguaje de la gente de a pie, esto significa que Brighton ofrece una línea de productos superior a los rivales a ojos de algunos clientes y el hecho de que esos clientes compren sus productos demuestra que les resulta mejor hacerlo. Pero en el enrevesado lenguaje de los antitrust, eso haría de Brighton un monopolista y reinstauraría la presunción del poder de monopolio para dañar a los consumidores. Y crear un precedente de que cualquier exclusividad de un productor o una línea de productos es suficiente para crear un poder de monopolio (con la consecuencia de la capacidad de dañar a los consumidores) haría volver todas las demandas que Leegin ha paralizado.
Conclusión
En lugar de defender la competencia, la prohibición de la fijación de precios mínima por sí misma de Dr. Miles realmente impedía que los productores utilizaran una estrategia de precio y servicio superior cuando creían que los clientes la preferirían, al hacer ilegal su aplicación a los vendedores por libre. Esto es, violaba la libertad de contratación e impedía beneficios a los consumidores. Pero en lugar de aceptar la regla de mejora de la eficiencia de Leegin (que las propias acciones de los consumidores demuestran que les beneficia), los abogados antitrust y los políticos a los que apoyan están tratando de hacer todo lo posible para eludirla.
Por desgracia, este resultado es demasiado habitual de la realidad del antitrust, cuya historia está llena de empresas que se han visto superadas (por empresas que benefician más a los consumidores) buscando acabar con ello. La respuesta a la novedad de Leegin un gobierno sensato del antitrust solo reitera el hecho de que mientras que el antitrust ha sido un beneficio para las empresas ineficientes e ineficaces y los abogados antitrust (y los políticos que controlan), ha sido decididamente dañino para los consumidores. Y nos recuerda lo importante que son realmente la competencia y los beneficios al consumidor que genera cuando se refiere a las leyes estadounidenses supuestamente pro-competencia.
Gary M. Galles es profesor de economía en la Universidad de Pepperdine.